Une protection qui ne court que si l’employeur est informé de la désignation au moment du lancement de la procédure.

Dans les entreprises ne comportant pas d’institutions représentatives du personnel, le salarié dont le licenciement est envisagé peut, s’il le désire, se faire assister lors de l’entretien préalable par un intervenant extérieur à l’entreprise appelé le conseiller du salarié. Cette faculté n’exclut pas, si le salarié le préfère, le recours à un assistant choisi à l’intérieur de l’entreprise.

Selon le Code du travail, les conseillers du salarié inscrits sur les listes préfectorales bénéficient d’une protection contre la rupture du contrat de travail. En revanche, l’employeur qui licencie un salarié titulaire d’un mandat extérieur peut en ignorer totalement l’existence. De ce fait, la jurisprudence a créé pour les mandats extérieurs à l’entreprise un lien certain entre protection contre le licenciement et information de l’employeur.

Il a notamment été jugé qu’un salarié ne peut se prévaloir de la protection attachée à ce mandat extérieur que s’il en informe son employeur (ou s’il prouve que ce dernier en a connaissance) au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement (cass. soc. 30 juin 2016, n° 15-12982, BC V n° 143). Il a également été jugé que s’il s’agit d’une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable l’information doit intervenir au plus tard avant la notification de l’acte de rupture (cass. soc. 16 janvier 2019, n° 17-27685 FSPB).

Néanmoins, quand est-il en cas d’imminence de l’inscription ? – La Cour de cassation avait déjà admis dans un de ses arrêts que la protection peut aussi jouer avant l’inscription sur la liste des conseillers du salarié dès lors que le salarié prouve que l’employeur connaissait l’imminence de son inscription et à la seule condition que cette information soit antérieure à l’envoi de la convocation à l’entretien préalable (cass. soc. 19 janvier 2011, n° 10-13972 D).

Par un arrêt de cassation en date du 13 janvier 2021, la haute juridiction rappelle le principe selon lequel, pour les futurs conseillers seulement, la protection contre le licenciement n’est accordée que si l’employeur est informé au moment où débute la procédure de licenciement. Si ce dernier n’en prend connaissance que par la suite, entre la convocation et l’entretien, le salarié n’est donc pas protégé et la procédure de licenciement peut donc se poursuivre normalement.

En tout état de cause, cette solution rendue par la Cour de cassation ne s’applique qu’aux futurs conseillers. Dès lors, rien ne change pour les salariés déjà désignés, l’échéance étant toujours fixée à l’entretien préalable.

Arrêt n°74 du 13 janvier 2021 (19-17.489) – Cour de cassation – Chambre sociale