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ACTIVITE PARTIELLE EXCEPTIONNELLE

Une nouvelle ordonnance n°2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle vient compléter les modifications apportées au régime, nous intégrons ces éléments en gras+italique dans les développements qui vont suivre.

ATTENTION : Les présentes informations ont vocation à évoluer au regard des dispositions légales à paraître, ainsi que des éventuelles nouvelles positions de l’administration.

Sommaire

1. Principes généraux de l’activité partielle «exceptionnelle»

- I/ Les cas de recours à l’activité partielle
- II/ La demande d’autorisation de recourir à l’activité partielle
  - - Consultation du CSE
    - Destinataire de la demande
    - Délai pour adresser la demande d’activité partielle
    - Délais de réponse de l’administration
- III/ La mise en oeuvre de l’activité partielle
  - - Durée de l’autorisation de recourir à l’activité partielle
    - Activité partielle et salariés au forfait
    - Contingent d’heures indemnisables au titre de l’activité partielle
- IV/ L’indemnisation de l’activité partielle
  - - Indemnité horaire d’activité partielle (indemnisation du salarié par l’employeur)
    - Indemnité horaire d’activité partielle (Régime social et fiscal)
    - Allocation d’activité partielle (aide de l’Etat versée à l’employeur)
    - Mentions obligatoires sur le bulletin de paie ou sur un document annexé au bulletin de paie

2. Questions générales (motifs de recours à l’activité partielle)

- 1. L’entreprise qui prend l’initiative de demander à ses salariés de ne pas se rendre sur leur lieu de travail, au motif du coronavirus, est-elle éligible à l’activité partielle ?
- 2. Le salarié qui ne peut se rendre sur son lieu de travail en raison d’une mesure de confinement décidée par les autorités sanitaires est-il indemnisé dans le cadre du dispositif d’activité partielle ?
- 3. Mesure de confinement décidée par les autorités sanitaires et activité partielle

3. Questions spécifiques

Emploi

- - 4. Les mandataires sociaux peuvent-ils être placés en activité partielle ?
  - 5. Un cadre dirigeant (« sans référence horaire ») peut-il être placé en activité partielle ?
  - 6. Comment décompter des heures chômées au titre de l’activité partielle dans le cadre d’un décompte pluri-hebdomadaire du temps de travail ?
  - 7. Est-il possible pour un salarié d’être en télétravail et de bénéficier en même temps d’une mesure d’activité partielle ?

Temps et revenus du travail

- - 8. Est-il possible de mettre en astreinte un salarié pendant une période d’activité partielle ? Si oui, quels sont les impacts en termes de rémunération ?
  - 9. En cas d’activité partielle, les heures supplémentaires ouvrent-elles droit à indemnisation par l’État (allocation d’activité partielle) ?
  - 10. En cas d’activité partielle, les heures supplémentaires doivent-elles être rémunérées par l’employeur ?

Relations individuelles du travail

- - 11. Quelle est l’incidence du placement en activité partielle de l’établissement ou de l’entreprise sur la période d’essai en cours ?
  - 12. Quelle est l’incidence du passage en activité partielle de l’établissement sur le préavis de rupture en cours ?

Relations individuelles du travail et protection sociale

- - 13. Quelles sont les incidences d’un arrêt de travail (ou AIT) indemnisé par la sécurité sociale sur le régime de l’activité partielle ?

Relations collectives de travail

- - 14. Comment rémunérer des heures de délégation et du temps passé en réunion durant une période d’activité partielle ?

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Simplification de la procédure de demande d’autorisation préalable au titre des circonstances exceptionnelles

Demande d’autorisation à déposer, dans un délai de 30 jours à compter de la mise en activité partielle des salariés (auparavant demande préalable ou demande d’autorisation dans les 30 jours pour les seuls cas de sinistres ou intempéries) ;
Avis du CSE à produire avec la demande d’autorisation, ou dans les 2 mois de la demande d’autorisation pour les seuls motifs de recours « sinistre ou intempéries de caractère exceptionnel » ou « autres circonstances de caractère exceptionnel » et modification des modalités d’information et de consultation du CSE, pour lui permettre d’émettre les avis requis dans les délais impartis (Loi d’urgence) ;
Demande à effectuer par établissement. La demande « groupée » envisagée par le projet de décret a été retirée mais devrait être mise en œuvre ultérieurement (Document du ministère du travail intitulé « Dispositif exceptionnel d’activité partielle Précisions sur les évolutions procédurales et questions-réponses Coronavirus – COVID-19 Mis à jour le 29 mars 2020 ») ;
Autorisation de l’administration sous 48 heures quel que soit le motif de recours à l’activité partielle pour toute demande d’autorisation d’activité partielle jusqu’au 31 décembre 2020 (sous 15 jours auparavant) ;
Autorisation de l’administration valable 12 mois renouvelable (auparavant 6 mois).
Possibilité de placer un salarié protégé en activité partielle, sans recueillir son accord, dès lors que la mesure affecte l’ensemble des salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier (Ordonnance) ;
Ouverture de l’activité partielle dans les secteurs soumis au régime d’équivalence (Ordonnance).

Meilleure indemnisation au titre de l’activité partielle

Prise en charge intégrale des indemnisations versées par l’entreprise, quelle que soit sa taille, pour les salariés dont la rémunération est inférieure ou égale à 4,5 SMIC, soit une aide de l’Etat pouvant aller jusqu’à 3,15 SMIC (70 % de 4,5 SMIC) (auparavant prise en charge forfaitaire de l’Etat à hauteur de 7.23 € ou 7.74 € de l’heure selon l’effectif salarié de l’entreprise) ;
Maintien du principe d’une exonération des cotisations patronales et salariales de sécurité sociale pour la partie correspondant à l’indemnité légale d’activité partielle (70 % de la rémunération brute) (Ordonnance) ;
Même régime applicable aux indemnités complémentaires versées par l’employeur en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale de l’employeur (Ordonnance) :
- - - Les indemnités légales et complémentaires d’activité partielle sont, à titre temporaire, soumises exclusivement à la CSG au taux de 6,20 % et la CRDS au taux de 0, 50 %, après abattement pour frais professionnels de 1,75 %. En revanche, elles ne sont pas soumises aux cotisations de sécurité sociale et à toutes les charges sociales ayant la même assiette que l’assiette des cotisations de sécurité sociale.

Meilleure articulation avec la formation professionnelle avec l’uniformisation du régime d’indemnisation des salariés qui se forment pendant l’activité partielle avec le régime de droit commun (70 % de la rémunération brute contre 100 % de la rémunération nette auparavant) pour les formations accordées à compter du 29 mars (Ordonnance) ;
Ouverture du bénéfice de l’activité partielle à de nouvelles catégories de bénéficiaires, en particulier pour les salariés en forfait jours ou heures sur l’année, y compris lorsque l’entreprise baisse de manière conjoncturelle son activité (auparavant ces salariés n’étaient éligibles que pour le seul cas de fermeture temporaire de l’activité) et précisions à venir par décret sur les modalités de leur indemnisation et de l’allocation (Ordonnance) ;
Meilleure prise en compte des salariés à temps partiel (Loi d’urgence) en leur garantissant une indemnisation horaire minimale au niveau du SMIC (Ordonnance) ;
Meilleure prise en compte des salariés en contrat d’apprentissage et en contrat de professionnalisation en leur garantissant une indemnité horaire d’activité partielle d’un montant égal au pourcentage du SMIC qui leur est applicable au titre des dispositions du code du travail (Ordonnance).

Les modifications issues du décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle s’appliquent aux demandes d’indemnisation adressées ou renouvelées auprès de l’ASP à compter du 26 mars 2020, date d’entrée en vigueur du décret, au titre du placement en position d’activité partielle de salariés depuis le 1^er mars 2020.

Attention ! Les modifications issues de l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle entrent en vigueur à compter du 29 mars 2020, date de sa publication au journal officiel.

NB : Les mesures issues de l’Ordonnance n° 2020-346 sont des mesures temporaires applicables jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2020.

Le Gouvernement a publié un questions-Réponses ainsi qu’un document relatif aux évolutions procédurales du dispositif d’activité partielle sur le site internet du Ministère du travail.

I/ Les cas de recours à l’activité partielle

L’administration a publié, le 24 mars 2020, l’arborescence de décisions sur les choix à opérer par les Direcctes pour les autorisations au titre de l’activité partielle.

Au regard de cette arborescence, nous considérons que le cas de recours à l’activité partielle au titre des conséquences du Covid-19 relève, en application de l’article R. 5122-1 du Code du travail, du cas fixé au 5 ° de l’article précité, soit « Toute autre circonstance de caractère exceptionnel ».

A partir de ce motif, l’administration applique l’arborescence de décision à trois niveaux.

En conséquence, une entreprise qui ne justifie d’aucune difficulté économique ou, à défaut, qui ne justifie pas de la mise en place du télétravail, ni d’efforts pour la mise en place des mesures barrières, de distanciation sociale, de prévention de la santé pour ses autres salariés, ne devrait pas pouvoir bénéficier des nouvelles mesures d’adaptation de l’activité partielle.

La demande doit préciser :

le motif de recours = circonstances exceptionnelles + coronavirus ;
les circonstances détaillées et la situation économique à l’origine de la demande ;
la période prévisible de sous-emploi ;
le nombre de salariés concernés ;
le nombre d’heures chômées prévisionnelles.

II/ La demande d’autorisation de recourir à l’activité partielle

Sauf spécificité exposée ci-dessous, ces dispositions entrent en vigueur à compter du 26 mars 2020, date de l’entrée en vigueur du décret.

Consultation du CSE

La consultation du CSE s’impose désormais à toutes les entreprises qui en sont dotées, peut important leur effectif.

Lorsque la demande d’activité partielle porte sur les motifs de recours « conjoncture économique, « difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie » ou « Transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise », elle doit être accompagnée l’avis rendu par le CSE sur la mise en activité partielle.

Lorsque la demande d’activité partielle porte sur les motifs de recours « sinistre ou intempéries de caractère exceptionnel » ou « autre circonstance de caractère exceptionnel » (cas de l’épidémie de Coronavirus), deux situations peuvent se présenter :

soit l’employeur a pu obtenir l’avis du CSE sur la mise en activité partielle avant de formuler sa demande d’autorisation auprès de l’administration. Dans ce cas, l’employeur accompagne cette demande de l’avis rendu par le CSE ;
soit l’avis n’a pas été rendu avant la transmission de la demande. Dans cette situation, l’avis du CSE devra être transmis ultérieurement, par l’employeur, à l’administration dans un délai de 2 mois maximum à compter de la demande d’autorisation de recourir à l’activité partielle.

La loi d’habilitation n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, publiée au journal officiel du 24 mars 2020, permet à une ordonnance de modifier les modalités d’information et de consultation du comité social et économique, pour lui permettre d’émettre les avis requis dans les délais impartis.

Destinataire de la demande

La demande d’activité partielle est adressée au préfet du département où est implanté l’établissement concerné.

Le texte définitif ne fait plus mention de la demande groupée unique lorsqu’elle concerne plusieurs établissements

Délai pour adresser la demande d’activité partielle

Les cas dans lesquels la demande d’autorisation de recourir à l’activité partielle peut être postérieure à la mise effective en activité partielle des salariés sont élargis. Si l’entreprise est confrontée à un sinistre ou des intempéries ou, à compter du 26 mars 2020, date de l’entrée en vigueur du décret, à toute autre circonstance de caractère exceptionnel, sa demande peut être adressée à l’administration dans un délai de 30 jours à compter de la mise en activité partielle de ses salariés.

Délais de réponse de l’administration

A compter du 26 mars 2020, date de l’entrée en vigueur du décret, et pour toute demande d’autorisation adressée jusqu’au 31/12/2020, l’autorisation de l’administration est notifiée à l’employeur dans un délai de 2 jours à compter de la date de réception de la demande, quel que soit le motif de recours à l’activité partielle.

Rappelons que l’absence de réponse de l’administration dans les délais susmentionnés vaut acceptation de la demande.

III/ La mise en oeuvre de l’activité partielle

Ces dispositions entrent en vigueur à compter du 26 mars 2020, date de l’entrée en vigueur du décret.

Durée de l’autorisation de recourir à l’activité partielle

La durée maximale d’autorisation de recourir à l’activité partielle, hors renouvellement, est portée à 12 mois (6 mois antérieurement).

Activité partielle et salariés au forfait

Les salariés en forfait annuel (forfait en jours ou en heures sur l’année) peuvent désormais être placés en activité partielle en cas de réduction d’horaire et non plus uniquement en cas de fermeture temporaire de l’établissement.

Rappelons qu’au regard des modalités de décompte du temps de travail applicables à ces salariés, pour être déduites du salaire et indemnisées au titre de l’activité partielle, les heures doivent être chômées par demi-journée ou journée complète.

Pour sa part, l’ordonnance confirme que la détermination du nombre d’heures chômées ouvrant droit au versement de l’indemnité d’activité partielle et de l’allocation d’activité partielle est effectuée en convertissant en heures un nombre de jours ou demi-journées. Les modalités de cette conversion sont déterminées par décret.

L’ordonnance précise également que pour l’employeur de salariés qui ne sont pas soumis aux dispositions légales ou conventionnelles relatives à la durée du travail, les modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation sont déterminées par décret,.

A la lecture du document du ministère du travail intitulé « Dispositif exceptionnel d’activité partielle Précisions sur les évolutions procédurales et questions-réponses Coronavirus – COVID-19 Mis à jour le 29 mars 2020 », il semble que les salariés non soumis aux dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail visés par l’ordonnance soient notamment les VRP ainsi que les pigistes.

En revanche, les salariés dont la durée du travail n’est pas décomptée en heures visés par l’ordonnance restent à déterminer. Un décret viendra préciser ce point (cadres dirigeants il en forfait sans référence horaire?).

Contingent d’heures indemnisables au titre de l’activité partielle

Le contingent d’heures pouvant être indemnisées au titre de l’activité partielle demeure fixé à 1000 heures par an.

Le document du ministère du travail intitulé « Dispositif exceptionnel d’activité partielle Précisions sur les évolutions procédurales et questions-réponses Coronavirus – COVID-19 Mis à jour le 29 mars 2020 » indique que pour tenir compte de l’augmentation de la durée de validité de l’autorisation de recourir à l’activité partielle, portée à 12 mois, ce contingent sera prochainement porté à 1607 heures.

Ce contingent est réduit à 100 heures lorsque le motif de recours à l’activité partielle correspond à la transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise et non plus uniquement lorsqu’est envisagé la modernisation des installations et des bâtiments de l’entreprise.

IV/ L’indemnisation de l’activité partielle

Ces nouvelles dispositions sont applicables aux demandes d’indemnisation adressées ou renouvelées auprès de l’ASP à compter du 26 mars 2020, date d’entrée en vigueur du décret, au titre du placement en position d’activité partielle de salariés depuis le 1^er mars 2020.

Indemnité horaire d’activité partielle (indemnisation du salarié par l’employeur)

Pendant la durée d’application de l’Ordonnance, le salarié est indemnisé de la même façon, qu’il bénéficie ou non d’actions de formation pendant la période d’activité partielle. Cette indemnité horaire est fixée à 70 % de la rémunération brute du salarié.

NB : Il faut entendre par rémunération, l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés selon la méthode du maintien de salaire. Si l’horaire de travail du salarié est supérieur à 35 heures, cette rémunération doit être ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail. Toutefois, l’administration pourrait revenir sur sa position s’agissant de ce point.

L’ordonnance adapte par ailleurs l’indemnisation des salariés placés en position d’activité partielle dont l’emploi relève d’un régime d’équivalence, en indemnisant les heures d’équivalence. En conséquence, pour ces salariés, l’indemnisation de l’activité partielle n’est pas plafonnée à la durée légale du travail, mais à la durée considérée comme équivalente.

Par exception, l’accord de branche du 28 juillet 1998 modifié prévoit que les salariés en forfait jours ainsi que les cadres dirigeants (« forfaits sans référence horaire ») ne peuvent voir leur rémunération réduite du fait d’une mesure d’activité partielle (ANB 1998, art. 14.3 et 15.3).

NB : A défaut de précision, la notion « de rémunération » devrait s’entendre strictement d’un point de vue du droit du travail, c’est-à-dire, avant précompte des cotisations patronales et salariales (Rémunération brute). Or, l’indemnité horaire d’activité partielle bénéficie d’un régime dérogatoire (voir infra) pouvant aboutir à ce que le salarié perçoive une indemnisation nette plus favorable que lorsqu’il est rémunéré en contrepartie de son travail. Dans ces conditions, nous préconisons de considérer que les salariés en forfait jours, ainsi que les cadres dirigeants (« forfaits sans référence horaire »), ne peuvent voir, en application de l’accord de branche, leur rémunération nette réduite du fait d’une mesure d’activité partielle.

Indemnité horaire d’activité partielle (Régime social et fiscal)

Pendant la durée d’application de l’Ordonnance, l’indemnité légale d’activité partielle (correspondant à 70 % de la rémunération brute) et l’indemnité complémentaire d’activité partielle versée en application d’un accord de branche, d’entreprise ou d’une décision unilatérale de l’employeur sont, à titre temporaire, soumises exclusivement à la CSG au taux de 6,20 % et la CRDS au taux de 0, 50 %, après abattement pour frais professionnels de 1,75 %. En revanche, elles ne sont pas soumises aux cotisations de sécurité sociale et à toutes les charges sociales ayant la même assiette que l’assiette des cotisations de sécurité sociale.

L’indemnité horaire d’activité partielle est imposée au titre de l’impôt sur le revenu.

Allocation d’activité partielle (aide de l’Etat versée à l’employeur)

L’allocation horaire d’activité partielle versée à l’employeur est revue à la hausse.

Cette allocation n’est plus forfaitaire, mais correspond au montant de l’indemnité versée par l’employeur au salarié en application des dispositions réglementaires, soit une prise en charge intégrale de cette indemnité à hauteur de 70 % de la rémunération brute, dans la limite de 70 % de 4,5 SMIC horaire.

L’allocation versée à l’employeur ne prend pas en charge la part de l’indemnité horaire d’activité partielle qui serait calculée de façon plus favorable que les dispositions règlementaires. En conséquence, la différence entre le montant dû au salarié en application des dispositions règlementaires et celui dû au titre des dispositions plus favorables est à la charge de l’entreprise. C’est précisément le cas dans la branche pour les salariés en forfait jours ainsi que les cadres dirigeants visés ci-avant.

L’allocation comporte un plancher et un plafond.

Le plancher est fixé à 8,03 €. Il correspond au SMIC horaire net, c’est-à-dire le montant minimum que l’employeur est tenu de verser à un salarié placé en activité partielle.

Ce plancher ne s’applique pas aux apprentis ni aux salariés en contrat de professionnalisation. Pour ces salariés, pendant l’application de l’Ordonnance, le montant de l’allocation d’activité partielle versée à l’employeur correspond au montant de l’indemnité horaire d’activité partielle perçue par le salarié, laquelle est égale au pourcentage du SMIC qui leur est applicable au titre des dispositions du code du travail.

Pour ces salariés, le montant de l’allocation versée à l’employeur correspond au montant de l’indemnité horaire perçue par le salarié.

Concernant les salariés à temps partiel, les dispositions devraient être modifiées prochainement en application de la loi d’urgence qui prévoit une meilleure prise en compte de leur situation.

Le plafond est fixé à 3,15 SMIC horaire, soit 31,98 € (70 % de 4,5 SMIC horaire soit 45,68 €). Ainsi, en 2020, pour un salarié travaillant à temps complet, le montant de l’allocation est plafonné à 4 849,27 € par mois (70% de 6 927,53 €).

Exemple en présence d’une rémunération inférieure au plafond

Le taux horaire du salarié sur la base duquel doit être calculée l’indemnité horaire d’activité partielle ^[1] est de 16,48 €.

Calcul de l’indemnité horaire brute d’activité partielle

16,48 x 70 % = 11,54 €

Le salarié aura droit à une indemnité horaire brute d’activité partielle égale à 11,54 € par heure chômée.

Calcul de l’allocation d’activité partielle

La rémunération du salarié est de 16,48 €, soit un montant inférieur à 4,5 SMIC horaire (45,68 €). L’allocation sera donc calculée sur la base de la rémunération du salarié :

16,48 x 70% = 11,54 €

Reste à charge

L’indemnité horaire brute d’activité partielle étant égale à l’allocation d’activité partielle, il n’y aura aucun reste à charge pour l’employeur.

Exemple en présence d’une rémunération supérieure au plafond

Le taux horaire du salarié sur la base duquel doit être calculée l’indemnité horaire d’activité partielle ¹ est de 52,75 €.

Calcul de l’indemnité horaire brute d’activité partielle

52,75 x 70 % = 36,93 €

Le salarié aura droit à une indemnité horaire brute d’activité partielle égale à 36,93 € par heure chômée.

Calcul de l’allocation d’activité partielle

La rémunération du salarié est de 52,75 €, soit un montant supérieur à 4,5 SMIC horaire (45,68 €). L’allocation sera donc calculée sur la base du plafond de 4,5 SMIC :

45,68 x 70% = 31,98 €

Reste à charge

L’indemnité horaire brute d’activité partielle étant supérieure à l’allocation d’activité partielle, il y aura un reste à charge pour l’employeur.

Ce reste à charge sera de 36,93 – 31,98 = 4,95 €

Dans son questions-Réponses l’administration précise que l’allocation est versée à l’entreprise par l’Agence de service et de paiement dans un délai moyen de 12 jours.

[1] Ce taux découle de l’indemnité de congés payés du salarié calculée selon la méthode du maintien de salaire ramené à la durée légale de travail.

Mentions obligatoires sur le bulletin de paie ou sur un document annexé au bulletin de paie

Pour se conformer aux pratiques des entreprises, il est désormais expressément indiqué que le bulletin de salaire comporte :

le nombre d’heures indemnisées au titre de l’activité partielle ;
le taux d’indemnisation appliqué au salarié ;
les sommes versées au salarié au titre de la période d’activité partielle en cause.

Antérieurement, ces informations devaient figurer sur un « document » sans autre précision. Il pouvait donc s’agir soit du bulletin de paie soit de tout autre document.

Les employeurs qui le souhaitent peuvent communiquer les informations précitées sous la forme d’un document annexé au bulletin de paie pendant une période de 12 mois courant à compter du 26 mars 2020, date de l’entrée en vigueur du décret (art. 2, II. du décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle).

NB : Ces éléments restent mentionnés sur un document distinct du bulletin de paie, lorsque l’entreprise est placée en sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire ou en cas de difficultés financières, dès lors que l’indemnité d’activité partielle est versée directement aux salariés par l’Agence de services et de paiement.

Nous ajoutons quelques Questions/Réponses :

Questions générales (motifs de recours à l’activité partielle)

1. L’entreprise qui prend l’initiative de demander à ses salariés de ne pas se rendre sur leur lieu de travail, au motif du coronavirus, est-elle éligible à l’activité partielle ?

Cette question concerne le cas pratique par lequel l’employeur entend, de manière unilatérale, appliquer un principe de précaution, sans rapport avec des difficultés de nature ou ayant des conséquences économiques.

Nous tenons à attirer votre attention et votre vigilance sur le recours à l’activité partielle dans ce cadre.

Le communiqué du ministère du travail du 16 mars 2020 indique que « toutes les entreprises dont l’activité est réduite du fait du coronavirus et notamment celles (restaurants, cafés, magasins, etc.) qui font l’objet d’une obligation de fermeture en application de l’arrêté du 15 mars 2020 sont éligibles au dispositif d’activité partielle. ». Le terme « notamment » signifie que les entreprises qui sont dans l’obligation de fermer en application de l’arrêté du 15 mars 2020 ne sont pas les seules visées. Cette formulation a pris une importance particulière après la publication du décret dit « de confinement » au JO du 17 mars 2020. Plusieurs entreprises ont pu décider de demander à leurs personnels ne pouvant télétravailler de rester confinés chez eux.

Rappelons que :

l’objet de l’activité partielle est d’aider l’employeur à adapter la sous-activité rencontrée aux contraintes d’organisation et de production de l’entreprise.
la volonté première, en cette période d’épidémie de coronavirus, est bien que la vie économique soit la moins impactée possible par la gestion de cette crise sanitaire, en incitant les entreprises à la poursuite de l’activité, en adaptant leur organisation, dans le respect des mesures de sécurité sanitaire et de protection des salariés.

Deux cas d’arrêts d’activité différents sont donc à distinguer, qui feront l’objet d’examens au cas par cas par les DIRECCTE.

– Les entreprises qui ne sont pas concernées par les interdictions d’ouverture mais qui ont une activité fortement ralentie du fait de l’absence de livraisons et de commandes pour maintenir une activité à leurs salariés peuvent légitimement prétendre à l’activité partielle.

– Les entreprises qui envisagent de fermer alors qu’elles sont en capacité de poursuivre leur activité (clients, stocks suffisants) pourront faire une demande d’activité partielle, pour tenir compte de l’impact du covid19. Les DIRECCTE l’envisagent cependant dans une moindre mesure dès lors que leur activité serait maintenue et non arrêtée : la demande d’activité partielle pourra par exemple concerner une partie des salariés, ou bien tous les salariés mais pour une part de leur temps de travail.

2. Le salarié qui ne peut se rendre sur son lieu de travail en raison d’une mesure de confinement décidée par les autorités sanitaires est-il indemnisé dans le cadre du dispositif d’activité partielle ?

Il convient de préciser que la réponse dépend de l’activité exercée par l’entreprise. Si l’activité exercée est une activité temporairement suspendue en application de l’arrêté du 14 mars modifié, les salariés affectés à cette activité peuvent, en principe, être placés en activité partielle au motif des circonstances exceptionnelles.

A contrario, lorsqu’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile qui vise soit un salarié, soit son enfant de moins de 16 ans, contraignant le salarié à assurer sa garde, conduit à ce que salarié se trouve dans l’impossibilité de travailler, l’administration confirme que son absence ne donne pas lieu à indemnisation au titre de l’activité partielle.

En revanche, le salarié est susceptible de bénéficier du régime des indemnités journalières de Sécurité sociale sous réserve de répondre aux conditions prévues par les décrets n° 2020-73 du 31 janvier 2020, et n° 2020-227 du 9 mars 2020.

3. Mesure de confinement décidée par les autorités sanitaires et activité partielle

Cette question traite de la situation de salariés empêchés de se rendre sur leur lieu de travail. Il convient de distinguer les situations de fermeture obligatoire en application de l’arrêté du 14 mars 2020 modifié, des autres mesures de confinement.

Les situations de fermeture obligatoire de l’entreprise/ d’un service en application de l’arrêté du 14 mars 2020 modifié ouvrent droit à l’activité partielle au motif des autres circonstances de caractère exceptionnel. Il existe une exception concernant l’activité de formation des CFA, dont le financement est garanti pendant la période.

En dehors de ces situations de fermeture obligatoires, deux situations peuvent être envisagées :

le cas d’une entreprise dont l’activité est interrompue en raison de l’absence totale de main d’œuvre ;
le cas d’une entreprise dont l’activité est interrompue en raison d’une main d’œuvre insuffisante.

Absence totale de main d’œuvre :

L’entreprise dont l’activité est interrompue du fait de la maladie, ou en raison d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile, mettant l’ensemble de ses salariés dans l’impossibilité de travailler n’a pas vocation à recourir à l’activité partielle. L’activité partielle est un dispositif qui permet le versement d’un revenu de remplacement aux salariés d’une entreprise dont l’activité est réduite ou suspendue. Or :

lorsqu’un salarié malade est placé en arrêt de travail, il bénéficie d’une autre catégorie de revenu de remplacement, les indemnités journalières de Sécurité sociale (IJSS).
lorsqu’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile qui vise soit un salarié, soit son enfant de moins de 16 ans, contraignant le salarié à assurer sa garde, conduit à ce que le salarié se trouve dans l’impossibilité de travailler, ce dernier est susceptible de bénéficier à ce titre d’un arrêt de travail. Cet arrêt donne lieu au versement d’une autre catégorie de revenu de remplacement, les indemnités journalières de Sécurité sociale (IJSS), sous réserve de répondre aux conditions prévues par les décrets n° 2020-73 du 31 janvier 2020, et n° 2020-227 du 9 mars 2020 (voir questions n° 63 et 64).

Les IJSS sont complétées, le cas échéant, par un complément de la part de l’employeur, en application des dispositions légales et conventionnelles en vigueur dans l’entreprise.

Main d’œuvre insuffisante :

L’entreprise qui dispose d’une main d’œuvre insuffisante pour maintenir son activité peut, pour les salariés qui ne sont pas confinés sur décision des autorités sanitaires, s’interroger sur la possibilité de recourir à l’activité partielle.

L’administration confirme cette possibilité dans son Questions / Réponses (motif de toute autre circonstance de caractère exceptionnel). Ainsi si les salariés indispensables à la continuité de l’entreprise sont contaminés par le coronavirus/en quarantaine rendant ainsi impossible la continuité de l’activité, les autres salariés peuvent être placés en activité partielle.

Enfin, l’administration indique que, lors de la demande d’autorisation de recourir à l’activité partielle, l’entreprise devra expliquer pourquoi les salariés absents sont indispensables à l’activité de l’entreprise au moyen, par exemple, de la transmission d’un organigramme.

Questions spécifiques

Emploi

4. Les mandataires sociaux peuvent-ils être placés en activité partielle ?

Seuls les salariés, soumis au Code du travail, peuvent être placés en activité partielle.

Un mandataire social n’étant pas un salarié, et en conséquence, n’étant pas soumis aux dispositions du Code du travail, ne peut pas être placé en activité partielle.

Attention : il convient d’être vigilant à ne pas faire de confusion entre le salarié au sens du droit du travail et le mandataire social assujetti au régime général de sécurité sociale couramment appelé « régime salarié » (président de SAS, gérant minoritaire de SARL, …). Les mandataires sociaux assujettis au régime général de sécurité sociale ne peuvent pas être placés en activité partielle. Ils pourraient toutefois bénéficier, selon les conditions qui seront déterminées ultérieurement, au nouveau Fonds de solidarité.

En revanche, les personnes qui cumulent leur mandat social avec un contrat de travail peuvent être placées en activité partielle dans le cadre de leur contrat de travail.

5. Un cadre dirigeant (« sans référence horaire ») peut-il être placé en activité partielle ?

Ni les dispositions du Code du travail ni la jurisprudence ne se prononcent sur l’inclusion ou l’exclusion du cadre dirigeant du champ d’application de l’activité partielle.

Le cadre dirigeant est un salarié. Cependant, compte tenu de ses caractéristiques, les dispositions relatives à la durée du travail, à la répartition et à l’aménagement des horaires, au repos et aux jours fériés ne lui sont pas applicables. Ces spécificités mises à part, le cadre dirigeant se voit appliquer toutes les autres dispositions du Code du travail. Il en résulte que le contrat de travail peut notamment être suspendu au titre de la maladie, de congés payés, ou encore lorsque le cadre dirigeant est en activité partielle.

Attention : compte tenu des dispositions dérogatoires applicables au cadre dirigeant en matière de durée du travail, selon nous ce salarié ne pourrait être placé en activité partielle que par journée complète.

Attention toutefois, dans son FAQ – Accompagnement des entreprises – Coronavirus du 19 mars 2020, le ministère de l’économie et des finances considère que les cadres dirigeants ne sont pas éligibles à l’activité partielle car non soumis à la législation sur le temps de travail. Nous ne partageons pas cette analyse et attendons des précisions du Ministère du travail.

6. Comment décompter des heures chômées au titre de l’activité partielle dans le cadre d’un décompte pluri-hebdomadaire du temps de travail ?

En cas de décompte pluri-hebdomadaire du temps de travail, l’administration détaille dans une circulaire de 2013 les modalités selon lesquelles doivent être déterminées les heures qui peuvent être indemnisées au titre de l’activité partielle[1].

La méthode à suivre dépend de la période pour laquelle l’employeur demande l’indemnisation des heures chômées :

La demande d’indemnisation peut correspondre à une période mensuelle. Il y aura donc autant de demande d’indemnisation que de mois compris dans la période de recours à l’activité partielle ;
La demande d’indemnisation peut correspondre à l’ensemble des semaines où l’entreprise a eu recours à l’activité partielle. Dans cette situation, l’employeur adressera une demande unique d’indemnisation à l’administration.

A – L’employeur adresse une demande mensuelle d’indemnisation.

Seules les heures chômées en deçà de la durée légale de travail ouvrent droit à indemnisation au titre de l’activité partielle. L’administration apprécie cette condition de façon restrictive en cas de décompte pluri-hebdomadaire du temps de travail. En effet, la période sur laquelle sera appréciée la durée légale ne sera pas la période de décompte applicable dans l’entreprise (exemple : l’année civile) mais sera au plus égale à la période pour laquelle la demande d’indemnisation est formulée.

En cas de demande d’indemnisation, la durée légale de travail sera donc appréciée sur une période au plus égale au mois.

Partant de ce constat, l’administration permet à l’employeur de choisir parmi deux modalités de calcul, celle qui lui parait être la plus avantageuse :

– Méthode n°1 : Un calcul à la semaine

Heures hebdomadaires chômées = durée légale de travail hebdomadaire ou durée hebdomadaire collective de travail inférieure en vigueur dans l’entreprise – heures réalisées dans la semaine

Exemple :

L’aménagement du temps de travail en vigueur dans l’entreprise prend la forme d’une annualisation. La répartition du temps de travail est composée d’une alternance entre des périodes hautes à 42 heures par semaine et des périodes basses à 33 heures par semaine.

Un salarié dont la durée du travail est aménagée selon ces modalités est placé en activité partielle pendant deux semaines consécutives.

S’il n’avait pas été placé en activité partielle, le salarié aurait travaillé 33 heures la première semaine, et 42 heures la seconde. Du fait de la mesure d’activité partielle, il ne travaille finalement que 20 heures pour chacune de ces deux semaines.

Pour la première semaine d’activité partielle, les heures chômées sont déterminées de la façon suivante :

Heures chômées = 33 – 20 = 13

(La durée collective de travail est de 33 heures soit une durée de travail inférieure à 35 heures. Il convient donc de retenir la durée collective de travail inférieure).

Pour la seconde semaine d’activité partielle, les heures chômées sont déterminées de la façon suivante :

Heures chômées = 35 – 20 = 15

(La durée collective de travail est de 42 heures soit une durée de travail supérieure à 35 heures. Il convient donc de plafonner cette durée à la durée légale de travail).

Sur la période, l’employeur pourra demander l’indemnisation de 28 heures chômées (13 + 15).

– Méthode n°2 : Un calcul sur la base d’une moyenne hebdomadaire calculée sur le mois

Heures hebdomadaires chômées = durée légale de travail hebdomadaire moyenne du mois ou durée hebdomadaire moyenne collective de travail inférieure en vigueur dans l’entreprise, calculée compte tenu des heures initialement programmées – heures réalisées dans la semaine.

Exemple :

Un salarié dont la durée du travail est aménagée selon ces modalités est placé en activité partielle pendant deux semaines consécutives.

Calcul de la durée hebdomadaire moyenne du mois :

(33 + 42) / 2 = 37,5

La durée collective hebdomadaire moyenne de travail est de 37,5 heures soit une durée de travail supérieure à 35 heures. Il convient donc de retenir la durée légale hebdomadaire de travail).

Pour la première semaine d’activité partielle, les heures chômées sont déterminées de la façon suivante :

Heures chômées = 35 – 20 = 15

Pour la seconde semaine d’activité partielle, les heures chômées sont déterminées de la façon suivante :

Heures chômées = 35 – 20 = 15

Sur la période, l’employeur pourra demander l’indemnisation de 30 heures chômées (15 + 15).

B- L’employeur adresse une demande annuelle d’indemnisation

En cas de paiement annuel les heures chômées sont déterminées de la façon suivante :

Heures chômées = durée de travail prévue au cours des périodes d’autorisation de recourir à l’activité partielle sur l’année correspondant à la demande d’indemnisation pour le salarié (dans la limite de 1 600 heures) – heures réalisées dans la période

Le résultat ainsi obtenu sera plafonné au nombre d’heures d’activité partielle qui auront été accordées par l’administration lors de sa décision d’autoriser le recours à l’activité partielle[2].

7. Est-il possible pour un salarié d’être en télétravail et de bénéficier en même temps d’une mesure d’activité partielle ?

Dans le cadre du confinement décidé par le gouvernement, il est préconisé aux entreprises, lorsque cela leur est possible, de placer leurs salariés en télétravail (cadres ou non cadres). En l’absence de cette possibilité, le lieu d’exécution du travail reste le lieu de travail habituel.

L’impossibilité de placer les salariés en télétravail ne constitue pas à elle-seule, un cas de recours à l’activité partielle.

En revanche, s’il est constaté une baisse de l’activité, les entreprises peuvent, sous conditions, solliciter une autorisation de mise en activité partielle de l’entreprise ou de l’établissement, que cela concerne les salariés en télétravail ou les autres salariés.

En fonction de la situation de l’entreprise, il est possible de recourir concomitamment au télétravail et à l’activité partielle.

Les situations suivantes peuvent être distinguées :

A/ L’entreprise a la possibilité de mettre en œuvre du télétravail pour l’ensemble de ses salariés et peut les occuper pour la totalité des heures inscrites dans leur contrat de travail

Dans ce cas, l’entreprise ne pourra ni se mettre en activité partielle ni bénéficier de l’allocation d’activité partielle. Les salariés seront payés normalement. En effet, le télétravail correspond à une forme d’organisation du travail..

B/ L’entreprise a la possibilité de mettre en œuvre du télétravail pour l’ensemble de ses salariés mais elle ne peut les occuper pour la totalité des heures inscrites dans leur contrat de travail

Si l’entreprise n’est pas en capacité d’occuper, en télétravail, ses salariés à hauteur de la durée du travail inscrite dans leur contrat, elle pourra, dans ce cas, recourir à l’activité partielle pour la fraction des heures non travaillées au titre du télétravail.

Exemple : Un salarié a une durée quotidienne du travail de 7 heures. Il est placé en télétravail. Compte tenu de l’activité de l’entreprise, ses heures en télétravail sont de 4 heures par jour.

L’entreprise pourra placer le salarié en activité partielle pour la fraction des heures non travaillées au titre du télétravail. Les heures indemnisables au titre de l’activité partielle seront donc de 3 heures par jour.

C/ L’entreprise a la possibilité de mettre en œuvre du télétravail pour une partie de ses salariés, lesquels peuvent être occupés pour la totalité des heures inscrites dans leur contrat de travail

Dans ce cas, ces salariés ne seront pas en activité partielle et l’entreprise ne pourra pas bénéficier de l’allocation d’activité partielle pour ces derniers. Les salariés concernés par le télétravail seront payés normalement.

Pour les salariés qui ne pourraient être placés en télétravail, l’entreprise pourra bénéficier de l’allocation d’activité partielle, dès lors qu’elle aura respecté les prescriptions légales et réglementaires de mise en activité partielle des salariés.

D/ L’entreprise a la possibilité de mettre en œuvre du télétravail pour une partie de ses salariés mais elle ne peut les occuper pour la totalité des heures inscrites dans leur contrat de travail

Si l’entreprise n’est pas en capacité d’occuper, en télétravail, ses salariés à hauteur de la durée du travail inscrite dans leur contrat, elle pourra, dans ce cas, de même que pour les autres salariés, recourir à l’activité partielle pour la fraction des heures non travaillées au titre du télétravail (cf. hypothèse B), dès lors qu’elle aura respecté les prescriptions légales et réglementaires de mise en activité partielle des salariés.

NB : Ces raisonnements sont applicables aux salariés en forfait annuel (forfait en jours ou en heures sur l’année), lesquels peuvent désormais être placés en activité partielle en cas de réduction d’horaire et non plus uniquement en cas de fermeture temporaire de l’établissement. Au regard des modalités de décompte du temps de travail applicables à ces salariés, pour être déduites du salaire et indemnisées au titre de l’activité partielle, les heures doivent être chômées par demi-journée ou journée complète.

Temps et revenus du travail

8. Est-il possible de mettre en astreinte un salarié pendant une période d’activité partielle ? Si oui, quels sont les impacts en termes de rémunération ?

Attention, sur ce point nous avons fait évolué la position qui vous a été présentée lors des visio-conférences.

L’astreinte est une période pendant laquelle le salarié a l’obligation d’être disponible afin de pouvoir, si besoin, intervenir et accomplir un travail au service de l’entreprise.

Le temps d’astreinte n’est pas du temps de travail effectif. Seul le temps d’intervention au cours d’une astreinte correspond à du temps de travail effectif (C. trav., L. 3121-10).

La période d’activité partielle est une cause de suspension du contrat de travail. Ainsi, les heures de travail chômées ne sont pas du temps de travail effectif (C. trav., L. 5122-1).

Dès lors, il semble possible de mettre en astreinte un salarié pendant une période d’activité partielle, peu important qu’il s’agisse d’une réduction d’horaire ou d’une fermeture totale temporaire de l’entreprise.

Au titre des heures chômées pendant l’activité partielle, le salarié perçoit une indemnité d’activité partielle (C. trav., R. 5122-18).

En cas d’intervention au cours de l’astreinte qui s’accomplit pendant une période d’activité partielle, le temps d’intervention est du temps de travail effectif et doit être rémunéré comme tel (C. trav., L. 3121-10).

C’est pourquoi, le temps d’intervention doit être déduit du volume des heures chômées, ce qui a pour conséquence de réduire l’indemnisation perçue par le salarié au titre de l’activité partielle.

Pour aller plus loin :

L’astreinte une période pendant laquelle le salarié ne se trouve ni « sur son lieu de travail », ni « à la disposition permanente et immédiate de l’employeur » (C. trav., L. 3121-9).

L’astreinte est donc une période qui coïncide nécessairement avec une période de temps non travaillée par le salarié.

En pratique, elle est souvent positionnée sur le temps de repos quotidien ou hebdomadaire du salarié.

La loi ne précise pas expressément les jours au cours desquels le salarié peut être placé en situation d’astreinte.

Toutefois, selon nous, il est possible de positionner une astreinte sur des jours non travaillés en raison de la répartition du temps de travail, tels que des jours de repos hebdomadaires supplémentaires, des jours fériés chômés et des jours de réduction du temps de travail.

De même, il nous semble possible de mettre en astreinte un salarié dont l’entreprise est en activité partielle, que cette activité partielle se traduise par une réduction d’horaire ou une fermeture totale temporaire de l’entreprise. En effet, le contrat de travail est suspendu pendant les heures chômées au titre de l’activité partielle. Cette dernière n’a donc pas la même finalité qu’une période de congés payés.

Pour rappel, la finalité des congés payés étant de permettre au salarié de se reposer et de disposer d’une période de détente et de loisirs (CJUE 21 juin 2012, C-78/11), il n’est pas possible, selon nous, de mettre en astreinte un salarié pendant une période de congés payés.

9. En cas d’activité partielle, les heures supplémentaires ouvrent-elles droit à indemnisation par l’État (allocation d’activité partielle) ?

Seules les heures chômées dans la limite de la durée légale du travail ou, lorsqu’elle est inférieure, dans la limite de la durée collective de travail applicable dans l’entreprise ouvrent droit au versement de l’allocation d’activité partielle de l’État (art. R. 5122-19 CT).

Les heures qui auraient pu être accomplies au-delà de la durée légale du travail ou, lorsqu’elle est inférieure, de la durée collective conventionnelle du travail ou de la durée stipulée au contrat sur la période considérée sont considérées comme chômées mais n’ouvrent pas droit au versement par l’État de l’allocation d’activité partielle (circulaire DGEFP n° 2013-12 du 12 juillet 2013 relative à la mise en œuvre de l’activité partielle).

Aucune distinction n’est à opérer selon qu’il s’agisse d’heures supplémentaires structurelles (c’est-à-dire celles comprises dans l’horaire habituel du salarié soit en vertu de son contrat de travail soit en application de l’horaire collectif) ou d’heures supplémentaires conjoncturelles (c’est-à-dire celles accomplies ponctuellement en fonction du besoin).

A noter : Si les salariés sont soumis à un forfait en heures, ce sont les heures supplémentaires excédant la durée moyenne de 35 heures qui ne seront pas indemnisées.

10. En cas d’activité partielle, les heures supplémentaires doivent-elles être rémunérées par l’employeur ?

Durant les heures chômées au titre de l’activité partielle, le contrat de travail est suspendu (art. L. 5122-1 CT). Cette suspension du contrat de travail suspend l’obligation de l’employeur de verser le salaire convenu.

L’indemnité horaire d’activité partielle de 70 % de la rémunération brute est calculée sur une assiette de rémunération ramenée à la durée légale ou, si elle est inférieure, à la durée collective de travail. Les heures supplémentaires sont ainsi exclues de l’indemnisation.

La Cour de cassation le confirme : « les heures supplémentaires, soit les heures supérieures à la durée légale, ne donnent pas lieu à indemnisation au titre du chômage partiel » (Cass. soc 28 octobre 2008, n° 07-40865).

La circulaire DGEFP n° 2013-12 du 12 juillet 2013 relative à la mise en œuvre de l’activité partielle précise que l’employeur n’est pas tenu d’indemniser les salariés du fait du chômage des heures supplémentaires qui auraient pu être accomplies.

Il en résulte que les heures supplémentaires, accomplies habituellement du fait d’un horaire collectif supérieur à 35 heures ou de leur prévision au contrat de travail ne doivent pas être payées au regard du salaire convenu, sauf à ce que l’employeur se soit expressément engagé, par un accord collectif par exemple, à maintenir la rémunération en cas d’activité partielle.

Aucune distinction n’est à opérer selon qu’il s’agisse d’heures supplémentaires structurelles (c’est-à-dire prévues au contrat de travail ou accomplies en application de l’horaire collectif) ou d’heures supplémentaires conjoncturelles.

A noter : Si les salariés sont soumis à un forfait en heures, ce sont les heures supplémentaires excédant la durée moyenne de 35 heures qui ne seront pas rémunérées.

Relations individuelles du travail

11. Quelle est l’incidence du placement en activité partielle de l’établissement ou de l’entreprise sur la période d’essai en cours ?

En pratique :

Lorsqu’elle correspond à une fermeture temporaire de tout ou partie de l’établissement pendant laquelle les salariés sont en inactivité´ totale, l’activité partielle entraine une suspension du contrat de travail (article L. 5122-1 du Code du travail), qui prolonge de ce fait la période d’essai en cours pour une durée correspondant à celle de la suspension.

L’activité partielle n’a, en revanche, pas d’incidence sur le déroulement de la période d’essai lorsqu’elle prend la forme d’une réduction du temps de travail, à condition qu’elle n’ait pas pour effet de réduire le nombre de jours travaillés. Par exemple :

Un salarié en période d’essai travaille 37 heures par semaine réparties sur 5 jours. Au titre de l’activité partielle, l’horaire de travail habituellement pratiqué dans l’établissement est réduit et passe à 20 heures par semaine, toujours réparties sur 5 jours. Dans ce cas, l’activité partielle ne réduit pas le nombre de jours travaillés : le terme de la période d’essai n’est pas reporté.

Au contraire, si, dans le même cas de figure, l’activité partielle conduit le salarié en période d’essai à travailler 20 heures par semaine réparties, cette fois-ci, sur 3 jours, le terme de la période d’essai sera reporté de 2 jours pour chaque semaine incluse dans l’activité partielle.

Pour aller plus loin :

La période d’essai ayant pour but de permettre à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent (article L. 1221-20 du Code du travail), les périodes qui ne correspondent pas à du travail effectif ne sont, en principe, pas décomptées de la durée de l’essai. Aussi, lorsque le contrat de travail se trouve suspendu, pour quelque cause que ce soit, la durée de l’essai est prolongée d’une durée équivalente à celle de l’absence du salarié (Cass. soc., 22 mai 2002, n° 00-44368).

La Cour de cassation a notamment confirmé ce principe en matière de congés payés (Cass. soc., 22 mai 2002, n° 00-44368), de jours de RTT (Cass. soc., 11 sept. 2019, n° 17-21976) et d’arrêt de travail résultant de la maladie (Cass. soc., 16 mars 2005, n° 02-45314).

Cette règle a pu être écartée par certains juges du fond dans des cas isolés, lorsque l’absence du salarié dans l’entreprise résultait d’un défaut de fourniture du travail imputable à l’employeur. C’est ce qu’ont estimé les juges de la Cour d’appel de Toulouse dans un arrêt du 8 décembre 1999 (CA Toulouse, 8 déc. 1999, n° 98/05346), cité dans de nombreuses bases de données juridiques sans toutefois y être reproduit, si bien que nous ne disposons pas, à ce jour, d’illustration précise du défaut de fourniture du travail imputable à l’employeur.

En tout état de cause, il est à noter que la fermeture annuelle pour congés payés – une mesure décidée par l’employeur – n’est pas considérée comme un défaut de fourniture du travail imputable à l’employeur : dans une telle situation, l’essai est suspendu à la condition que le salarié soit lui-même en congé pendant la période de fermeture annuelle (Cass. soc., 5 mars 1997, n° 94-40042 ; Cass. soc., 17 juill. 1996, n° 94-44057).

Il nous semble qu’au regard de la jurisprudence rendue en matière de fermeture pour congés annuels, le placement en activité partielle pourra d’autant moins être considéré comme imputable à l’employeur, dans la mesure où il résulte de circonstances extérieures à l’entreprise, contrairement à la fermeture annuelle.

Lorsque la période d’essai est prolongée, il convient de prendre en compte tous les jours compris dans la période de suspension, pas seulement les jours ouvrables, sauf disposition contractuelle ou conventionnelle contraire (Cass. soc., 31 mars 1994, nº 90-40204 ; Cass. soc., 11 sept. 2019, nº 17-21976).

12. Quelle est l’incidence du passage en activité partielle de l’établissement sur le préavis de rupture en cours ?

En pratique :

Le placement de l’établissement en activité partielle n’a pas pour effet de prolonger la durée du préavis, qui court normalement de date à date.

La situation du salarié en préavis est cependant particulière, car il ne sera pas soumis au régime de l’activité partielle et percevra, pour la durée de préavis inexécutée du fait de l’activité partielle, une indemnité compensatrice de préavis (art. L. 1234-6 C. trav.).

En d’autres termes, il faut considérer que la mise en activité partielle entraine, de facto, une dispense d’exécution du préavis, pour laquelle le salarié perçoit une indemnité compensatrice de préavis.

Le Code du travail précise que cette indemnité compensatrice est calculée sur la base du salaire versé antérieurement au début de l’activité partielle, et non sur celle du salaire maintenu dans le cadre de l’activité partielle.

Bien entendu, l’intéressé ne bénéficiera pas de l’allocation d’activité partielle pour la période correspondant à la dispense de préavis.

Pour aller plus loin :

Sauf exceptions ,, le préavis est un délai préfix, qui ne peut être ni suspendu ni interrompu.

Il existe toutefois des exceptions, notamment lorsque le salarié est victime d’un accident ou d’une maladie d’origine professionnelle au cours du préavis (Cass. soc., 18 juill. 1996, n° 93-43581) ou lorsque des congés payés ont été fixés avant la rupture (Cass. soc., 22 juin 1994, n° 90-45861).

A défaut de figurer parmi la liste des exceptions, l’activité partielle n’a pas pour effet de suspendre le préavis.

Le préavis continue donc, en théorie, à courir. Toutefois, le salarié n’étant pas en mesure de l’exécuter du fait de l’interruption de l’activité de l’entreprise, le Code du travail prévoit le versement d’une indemnité compensatrice de préavis calculée sur la base de la durée légale ou conventionnelle de travail applicable à l’entreprise, lorsque le salarié travaillait à temps plein (art. L. 1234-6 C. trav.).

Pour les salariés à temps partiel, le salaire à prendre en considération pour déterminer le montant de l’indemnité compensatrice de préavis est calculé sur la base de la durée du travail fixée dans le contrat de travail (art. L. 1234-6 C. trav.).

Relations individuelles du travail et protection sociale

Quelles sont les incidences d’un arrêt de travail (ou AIT) indemnisé par la sécurité sociale sur le régime de l’activité partielle ?En pratique :Attention, les éléments de réponse présentés ci-dessous pourraient amener à évoluer en fonction d’une éventuelle position de l’administration.

	Arrêt antérieur à la mise en place de l’activité partielle		Arrêt en cours d’activité partielle (arrêt de travail initial ou renouvellement)
Arrêt de travail résultant de la maladie ou d’un accident du travail	Avant l’activité partielle : IJSS + indemnisation complémentaire de l’employeur à 100%	En cours d’activité partielle : IJSS + indemnisation complémentaire de l’employeur plafonnée à hauteur de l’indemnisation que le salarié aurait perçue au titre de l’activité partielle*	IJSS + indemnisation complémentaire de l’employeur plafonnée à hauteur de l’indemnisation que le salarié aurait perçue au titre de l’activité partielle*
Arrêt de travail pour garde d’enfants	Avant l’activité partielle : IJSS + indemnisation complémentaire de l’employeur à 100%	En cours d’activité partielle : IJSS + indemnisation complémentaire de l’employeur plafonnée à hauteur de l’indemnisation que le salarié aurait perçue au titre de l’activité partielle*	Activité partielle totale :** Indemnisation à hauteur de l’indemnisation que le salarié aurait perçue au titre de l’activité partielle*	Activité partielle « partielle » : IJSS + indemnisation complémentaire de l’employeur plafonnée à hauteur de l’indemnisation que le salarié aurait perçue au titre de l’activité partielle*
Arrêt de travail pour les personnes dites « à risque »	Avant l’activité partielle : IJSS + indemnisation complémentaire de l’employeur à 100%	En cours d’activité partielle : IJSS + indemnisation complémentaire de l’employeur plafonnée à hauteur de l’indemnisation que le salarié aurait perçue au titre de l’activité partielle*	IJSS + indemnisation complémentaire de l’employeur plafonnée à hauteur de l’indemnisation que le salarié aurait perçue au titre de l’activité partielle*

* Le salarié sera indemnisé au titre de l’arrêt de travail et ne pourra percevoir davantage que la somme qu’il aurait perçue au titre de l’activité partielle. L’indemnisation complémentaire de l’employeur sera, par conséquent, réduite pour tenir compte de l’activité partielle.

** Le ministère du travail et certaines CPAM nous ont confirmé oralement qu’il importait peu que la demande de déclaration ou de renouvellement d’un arrêt de travail pour garde d’enfant soit postérieure ou non à la mise en œuvre de l’activité partielle, le salarié devait, sous réserve qu’il remplisse les conditions, percevoir les IJSS et l’indemnisation complémentaire de l’employeur versées au titre de l’arrêt de travail et non être indemnisé par le biais de l’activité partielle (v. ci-dessous « pour aller plus loin »).

Pour aller plus loin :

En préambule, il nous faut rappeler qu’en l’espèce et compte tenu de la situation exceptionnelle liée à l’épidémie de Coronavirus, la notion d’arrêt de travail recouvre trois situations distinctes :

l’incapacité résultant de la maladie ou de l’accident du travail ;
l’arrêt de travail pour garde d’enfant ;
l’arrêt de travail pour les personnes dites « à risque ».

Ces trois situations pourront appeler des solutions distinctes.

Régime juridique applicable

Une première voie conduit à s’interroger sur la succession des causes de suspension du contrat de travail.

En effet, aux termes d’une jurisprudence constante, lorsque deux événements sont susceptibles d’entrainer la suspension du contrat de travail, le juge privilégie généralement un critère chronologique pour déterminer le régime juridique applicable au contrat suspendu.

Ainsi, lorsque plusieurs causes sont présentes simultanément, le juge recherche celle qui a entraîné la première suspension du contrat, et tant que dure cette suspension, c’est le régime de cette cause survenue la première qui s’applique de manière exclusive. Autrement dit, tant que dure la première cause de suspension, celle-ci prévaut sur la seconde.

Bien que, toujours présent, la Cour de cassation abandonne, néanmoins, progressivement le critère chronologique au profit de règles protectrices – à l’instar de celles relatives à la maternité (Cass. soc., 11 févr. 2004, n°01-43.574) – ou au profit de la volonté des parties (Cass. soc., 21 mai 2008, n° 06-41.498).

Reste que la Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de trancher les conflits de suspension résultant de l’activité partielle et de la maladie.

Aussi, en l’absence de jurisprudence, il nous appartient de définir le régime juridique applicable à chaque situation. L’argumentation juridique doit être semble-t-il sur le terrain de l’indemnisation.

A cet égard, la documentation technique annexée à la Circulaire DGEFP n° 2013-12 du 12 juillet 2013 relative à la mise en œuvre de l’activité partielle indique que le salarié en arrêt de travail pour maladie alors que son établissement est placé en activité partielle (fermeture complète de l’établissement ou réduction d’activité), ne peut bénéficier que de la seule indemnisation due au titre de son arrêt maladie. Il semble ainsi que, par exception au principe de primauté de la première cause de suspension, le Ministère du travail considère que le régime de l’indemnisation maladie prévaut systématiquement sur celui de l’activité partielle, y compris lorsque celle-ci a débuté avant l’arrêt de travail.

Le salarié en arrêt de travail lors de la mise en activité partielle – qu’elle se fasse au moyen d’une fermeture totale ou au moyen d’une réduction de l’activité – continuera à bénéficier des indemnités journalières de sécurité sociale ainsi que de l’indemnisation complémentaire éventuellement versée par l’employeur.

Toutefois, s’agissant spécifiquement de l’indemnisation complémentaire, si l’activité partielle a été mise en œuvre au sein de l’entreprise, il conviendrait de compléter les IJSS afin de maintenir le salaire à hauteur de l’indemnité qu’aurait versée l’employeur au salarié pendant la période d’activité partielle, c’est-à-dire à hauteur des 70 % de la rémunération définie à l’article R. 5122-18 du Code du travail, et, ce peu important que l’arrêt soit intervenu avant ou au cours de la période d’activité partielle.

Autrement dit, le salarié indemnisé au titre de l’arrêt de travail ne doit pas percevoir davantage que la somme qu’il aurait perçue au titre de l’activité partielle.

La Cour de cassation s’est prononcée en ce sens : une disposition conventionnelle qui prévoit, en cas de maladie, le maintien du « traitement que le salarié aurait perçu s’il avait continué à travailler » tend à éviter au salarié absent de subir du fait de sa maladie un préjudice par rapport aux autres membres du personnel ; en revanche, une telle disposition « n’institue pas en faveur du salarié malade un avantage lui permettant de recevoir une rémunération supérieure à celle qu’il aurait effectivement perçue s’il avait été valide ». En conséquence, lorsqu’une société a mis son personnel en chômage technique pendant la période de maladie, l’employeur n’est pas tenu de verser au salarié malade les compléments de rémunération correspondant à cette période (Cass. Soc., 8 déc. 1983, n° 81-41.618 et n° 82-41.444 ; dans le même sens : Cass. Soc., 31 janv. 1985, n° 82-43.275 et n° 82-41.541; Cass. Soc., 29 mai 1986, n° 83-45.529 et n° 83-44.609 ; Cass. Soc., 2 juil.1987, n° 83-43.626).

Application aux arrêts résultant de la maladie ou de l’accident du travail et aux arrêts de travail délivrés aux personnes dites « à risque »

Ce régime juridique trouve à s’appliquer aux arrêts de travail résultant de la maladie ou de l’accident du travail et aux arrêts de travail délivrés aux personnes dites « à risque ».

En effet, s’agissant des arrêts de travail délivrés aux personnes dites « à risque », les pouvoirs publics ont mis en place un dispositif dérogatoire permettant aux personnes présentant un risque de développer une forme grave d’infection de bénéficier d’un arrêt de travail à titre préventif.

Ces personnes peuvent ainsi se connecter directement, sans passer par leur employeur ni par leur médecin traitant, sur le site declare.ameli.fr pour demander à être mis en arrêt de travail pour une durée initiale pouvant aller jusqu’à 21 jours.

Un arrêt de travail leur est délivré sur cette base, une fois effectuées les vérifications nécessaires par le service médical de l’Assurance Maladie. Le volet 3 à retourner à l’employeur est adressé à l’assuré dans les 8 jours suivant la déclaration sur le site.

Sur la base de cet arrêt de travail, le salarié est indemnisé dès le 1er jour d’arrêt dans les mêmes conditions que pour un arrêt maladie par l’Assurance Maladie et perçoit, le cas échéant, un complément de l’employeur.

Dans la mesure où l’arrêt de travail délivré à titre préventif suit le régime de l’arrêt de travail pour maladie ou accident, le régime juridique énoncé ci-dessus s’applique également aux salariés entrant dans la catégorie des personnes dites « à risque ».

Aussi, le salarié sera indemnisé au titre de l’arrêt de travail et ne pourra percevoir davantage que la somme qu’il aurait perçue au titre de l’activité partielle. L’indemnisation complémentaire de l’employeur sera, par conséquent, réduite pour tenir compte de l’activité partielle.

Arrêt de travail pour garde d’enfants

En raison des mesures de fermeture des crèches et des établissements scolaires certains salariés, contraints de garder leur enfant à domicile et pour lesquels la solution du télétravail n’est pas possible, bénéficient en application du dispositif dérogatoire prévu par le décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020 et modifié par le décret n° 2020-227 du 9 mars 2020, d’un arrêt de travail indemnisé par l’assurance maladie sans jour de carence et sans conditions d’ouverture de droit.

Selon l’article 2 du décret du 31 janvier 2020 tel que modifié par le décret du 9 mars, dans cette situation, les indemnités journalières peuvent être versées pendant toute la durée de la fermeture de l’établissement accueillant l’enfant.

Selon l’application pratique mise en place par l’Assurance maladie, il appartient à l’employeur de déclarer l’arrêt à l’assurance maladie au moyen d’un télé-service dédié, cette dernière délivrant ensuite un arrêt de travail d’une durée qui peut être comprise entre 1 à 14 jours (porté à 21 jours selon le site ameli.fr). Au-delà de cette durée la déclaration d’arrêt doit être renouvelée par l’employeur autant que de besoin.

Dès lors, dans le cas où l’entreprise d’un salarié bénéficiaire de ce type d’arrêt de travail, est contrainte de placer ses salariés en position d’activité partielle, est-ce qu’au terme de cet arrêt de travail délivré pour une période maximale de 14 jours (porté à 21 jours selon le site ameli.fr), le salarié relève du dispositif d’activité partielle ou bien est-ce que son employeur doit procéder à une nouvelle déclaration d’arrêt de travail auprès de l’assurance maladie afin qu’il puisse continuer à bénéficier du versement des indemnités journalières ?

Plusieurs situations à distinguer :

Le salarié a demandé à être en arrêt de travail pour garde d’enfant avant le déclenchement de l’activité partielle

L’employeur peut-il refuser de télé-déclarer ? Rien n’est moins sûr. En application des principes rappelés ci-dessus, la première cause de suspension du contrat est constituée par l’arrêt de travail pour garde d’enfant. Le salarié ne peut être placé en activité partielle tant qu’il est couvert par cet arrêt. Il est indemnisé suivant le régime de l’arrêt pour garde d’enfant jusqu’au terme de cet arrêt.

Le salarié percevra les IJSS et, le cas échant, l’indemnisation complémentaire par l’employeur sous réserve de remplir les conditions exigées par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles.

En tout état de cause, le salarié indemnisé au titre de l’arrêt de travail ne pourra percevoir davantage que la somme qu’il aurait perçue au titre de l’activité partielle. L’indemnisation complémentaire de l’employeur sera, par conséquent, réduite pour tenir compte de l’activité partielle.

L’AP a été déclenchée et le salarié demande à être en arrêt de travail pour « garde d’enfant» ou demande à renouveler son arrêt de travail

– en cas d’activité partielle totale :

Il appartient à la seule CPAM de statuer sur l’attribution ou non des IJSS dérogatoires dans le cadre des arrêts de travail « pour garde d’enfant ». Aussi, l’employeur n’est pas juge des conditions nécessaires pour bénéficier de ce régime. L’employeur ne pourrait refuser de télé-déclarer l’arrêt pour garde d’enfant que dans un seul cas : si le poste du salarié est « télétravaillable ».

Aussi, si le salarié choisit de renouveler ou de faire une première demande d’arrêt de travail au titre de la garde d’enfants, l’entreprise ne peut s’y opposer en faisant valoir que les conditions ne sont pas ou plus réunies. L’entreprise doit transmettre le dossier à la sécurité sociale.

Le ministère du travail et certaines CPAM nous ont confirmé oralement qu’il importait peu que la demande de déclaration ou de renouvellement d’un arrêt de travail pour garde d’enfant soit postérieure ou non à la mise en œuvre de l’activité partielle, le salarié devait, dès lors qu’il en remplit les conditions, percevoir les IJSS et l’indemnisation complémentaire de l’employeur versées au titre de l’arrêt de travail et non être indemnisé par le biais de l’activité partielle.

Afin de faciliter la gestion administrative, il peut être envisagé pour l’entreprise d’indiquer à la CPAM sa situation d’activité partielle, situation qui lève a priori la contrainte selon laquelle le salarié ne peut pas travailler et garder en même temps ses enfants. En effet, l’impossibilité de travailler du salarié concerné ne résulte pas du maintien à domicile de l’enfant, mais bien de la suspension de l’activité de l’entreprise. C’est alors à la CPAM de refuser le bénéficie de l’arrêt de travail pour garde d’enfants et non à l’entreprise qui n’est encore une fois pas légitime pour le faire.

Cette solution est envisagée par le site ameli.fr :

« Je suis au chômage partiel. Mon employeur peut-il quand même déclarer un arrêt pour garde d’enfant ? Puis-je cumuler arrêt et chômage ?

Ici, l’arrêt peut être déclaré uniquement dans le cas d’un parent dont l’activité professionnelle est toujours en cours et pour qui le télétravail n’est pas possible (ou incompatible avec la garde d’enfant). Si vous êtes au chômage partiel et dans la capacité de garder vos enfants, l’arrêt ne peut être déclaré. L’indemnisation chômage et les indemnités journalières de l’Assurance Maladie ne sont pas cumulables. »

Toutefois, et comme il a été rappelé ci-dessus, il est peu probable que les CPAM refusent d’attribuer les IJSS ; elles devraient s’aligner sur la position tenue par le Ministère du travail.

Enfin, il est également possible aux entreprises de faire preuve de pédagogie à l’égard des salariés en leur expliquant qu’ils percevront une indemnisation au titre de l’activité partielle d’un montant équivalent à celle qui l’aurait perçue au titre d’un arrêt de travail.

– en cas d’activité partielle « partielle » (activité en partie maintenue dans l’établissement) :

Dans ce cas, l’employeur ne peut pas refuser de déclarer l’arrêt de travail pour garde d’enfant. En effet, si l’activité est même partiellement maintenue, les conditions requises pour bénéficier du régime d’indemnisation exceptionnel « garde d’enfant » sont réunies dans la mesure où le maintien à domicile de l’enfant entraine l’impossibilité pour le salarié concerné de continuer à travailler, même partiellement.

Le salarié pourra demander le renouvellement de l’arrêt de travail pour garde d’enfant autant que de besoin. Il percevra les IJSS et, le cas échant, l’indemnisation complémentaire par l’employeur sous réserve de remplir les conditions exigées par les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles.

Relations collectives de travail

14. Comment rémunérer des heures de délégation et du temps passé en réunion durant une période d’activité partielle ?

La suspension du contrat de travail n’entraîne pas la suspension du mandat. Il en résulte que les représentants du personnel peuvent exercer leur mandat pendant la période de suspension (Cass. soc., 10 janvier 1989, n° 86-40.350).

Selon la loi, le temps passé en délégation est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l’échéance normale (C. trav., art. L. 2315-10).

Il a été jugé qu’en cas de suspension du contrat de travail liée à une mesure d’activité partielle, les heures de délégation prises par les représentants élus du personnel pendant cette période doivent être rémunérées comme temps de travail (Cass. soc., 10 janvier 1989, n° 86-40.350).

Les salariés protégés qui utilisent des heures de délégation pourront, dans certaines situations, percevoir une indemnisation plus importante que les autres salariés à l’occasion d’une période d’activité partielle. Deux situations peuvent être distinguées :

– La première situation est celle dans laquelle la mesure d’activité partielle consiste en la fermeture temporaire de l’établissement ou d’une partie d’établissement. Le salarié ne travaille plus du tout. Si le salarié pose, par exemple, 2 heures de délégation au cours de la semaine, elles doivent être indemnisées, au sens de la loi et de la jurisprudence, comme du temps de travail effectif. Ainsi, le salarié percevra: 33 heures indemnisées à 70 % et 2 heures indemnisées à 100 %. L’indemnisation du salarié est plus élevée que celle versée, aux autres salariés, sur la base de 35 heures rémunérées à 70 %.

– La seconde situation est celle dans laquelle la mesure d’activité partielle consiste en la réduction de l’horaire de travail en deçà de la durée légale de travail. Dans la situation où, par exemple, le salarié travaille 20 heures (rémunérées à 100 %) et a droit à une indemnité d’activité partielle correspondant aux 15 heures non travaillées (indemnisées à 70 %), alors :

– si le salarié utilise 2 heures de délégation pendant sa période de travail, cela n’emporte pas de conséquence sur la rémunération du salarié : 20 heures “rémunérées” à 100 % (18 heures de travail et 2 heures de délégation) et 15 heures indemnisées à 70 % ;

– si le salarié utilise en revanche 2 heures de délégation en dehors de sa période de travail, cela modifie la “rémunération” du salarié par rapport à la situation précédente : seulement 13 heures seront indemnisées sur la base de l’activité partielle.

Par ailleurs, la solution retenue pour le paiement des heures de délégation s’applique au temps passé en réunion à l’initiative de l’employeur, dès lors que le traitement indemnitaire des heures est similaire: elles sont payées comme temps de travail effectif (C. trav., art. L. 2315-11).

[1] Circulaire DGEFP n° 2013-12 du 12 juillet 2013 relative à la mise en œuvre de l’activité partielle, Fiche n° 5 Allocation d’activité partielle et impact des heures chômées, 5.3 D) Mode d’aménagement « modulation » ou accord d’aménagement du temps de travail (article L. 3141-1 et suivants CT)

[2] Rappel : plafond de 1000 heures par an et par salarié, ramené à 100 heures en cas de modernisation des installations et bâtiments de l’entreprise (100 heures en cas de transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise dans le projet de décret).